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刑事律师随笔

【君桂原创】非法经营罪,离我们并不远

时间:2017-04-11 18:12     来源: 未知     编辑:管理员
 

非法经营罪:一个相对生僻的罪名
 

非法经营罪,一个相对生僻的罪名,一个可能连接受过多年法律教育的法学科班生甚至连很多执业律师都感觉非常“高大上”的罪名。笔者相信很多执业律师在其执业生涯中可能都没有接触过这类案件。

如果不是轰动全国的内蒙古农民王力军非法经营罪一案,也许很多人包括笔者在内甚至很大部分的律师、检察官、法官都很少关注这个罪名,甚至记不清这个罪名的刑法规定,罪名构成要件和量刑标准。因为相比其他诸如盗窃、抢劫、故意伤害等罪名,非法经营罪在司法实践中出现的频率实在太少了,以至于很多人包括法律人都几乎忘记它了。

由此,很多人包括笔者在内都觉得非法经营罪离我们都很遥远,其实不然,笔者近日参加了一个非法经营罪案的庭审,这个案子让笔者觉得这个罪名离我们其实并不远,相反,这离我们非常之近,一不小心对于正在找工作的人就会很容易触犯这个罪。由于案子正在审理中,本文中涉的各项要素及人名用化名代替。

 

案情简介:电视锅盖、公司文员、共犯
 

 

2014年作为一个即将毕业的在校大学生的李某通过58同城的招聘信息,应聘到南宁某一商贸公司担任文员工作,负责公司业务的订单处理和部分收银工作。这一人生轨迹我想应该是大部分毕业生的人生成长轨迹。然而李某从事的这个在我们看是非常普通和正常不过工作,却给她带了灾难。为何呢? 因为这家商贸公司的销售业务与市面上的销售公司销售的产品有些不同,该商贸公司销售的商品是——卫星电视广播地面接收器,就是我们日常俗称的“电视锅盖”。“电视锅盖”又怎么了?在全国很多乡、镇的乡村市场上都有合法销售,在很多包括笔者老家的农村家里到处有使用啊并且是付费的?这怎么就构成犯罪了呢?

殊不知,“电视锅盖”即卫星电视广播地面接收器的销售是属于国家的特许专营产品,就如烟草一样,需要办理特许经营证照的,没有审批许可的不能像电视机,影响设备一样自由交易,否则可能涉嫌犯罪。

 

根据《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第三条 国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度。生产、进口、销售、安装和使用卫星地面接收设施许可的条件,由国务院有关行政部门规定。 第四条 卫星地面接收设施由省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门会同国内贸易、广播电视和电子工业行政部门指定的单位销售,其他任何单位和个人不得销售。根据《刑法》第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。

 

根据以上法律法规规定,李某所就职的某商贸公司的主要业务就是销售卫星电视广播地面接收器,而该公司却未取得主管部门的销售许可,因此该公司未经许可销售卫星电视广播地面卫接收器已经涉嫌犯罪,涉嫌非法经营罪。因此,李某作为该公司的文员,从事的订单的接收和传递工作其实就是在帮助、协助非法销售卫星电视广播地面接设备,被司法机关认定为是涉嫌非法经营罪的共犯,因而李某被依法逮捕并被提起公诉。

 

李某的行为如何定性,构成非法经营罪?

 

近年来刑法的犯罪构成学说特别是司法考试时更加倾向于两阶层,与传统的四要件相比,在讨论一个行为的是否构成犯罪的时候,违法、有责的两阶层的理论更加让人得出判断结论。如果根据违法、有责的两阶层的理论来分析,本案中李某的行为在客观上是在帮助实施犯罪活动,其已是成年人,符合非法经营罪的主体要件资格,那么得出李某构成非法经营罪似乎是没有问题了,于是乎就有了本案的出现。

但笔者对李某是否构成非法经营罪是持否定意见的。根据《刑法》第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。根据《刑事诉讼法》第十五条有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:

(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;

笔者认为李某的行为是符合以上这两个法律条文的规定,属于排除犯罪的阻却事由。李某作为一名刚毕业的大学生,为了独立生存,减轻父母的负担,通过正常的招聘进入一家公司工作,担任的是一个普通得不能再普通的文员职务,领取着为数不多的2000左右的工资,这个工资并不是什么高得离谱工资水平,与其他行业的文员相当甚至还更低,这样的工作谁也不会想到跟违法犯罪有什么牵连,谁能想到这份工作竟然是一份帮助犯罪的工作。其居于公司最普通最低等级的地位,领取公司的薪酬,听取公司管理层的管理,其对自己的所做的工作没有一点违法性认识。虽然在客观上,李某做着接受订单的工作是在帮助该公司实施了非法经营罪的活动,但其主观认识上并没有犯罪和帮助他人实施犯罪的认识。因此根据刑法的主客观一致的犯罪要求,李某没有犯罪和违法性认识,没犯罪的主观,其不应构成犯罪。

 

再者,李某在该公司担任文员,做的是接听销售人的电话,登记客户的下单信息转交给公司其他人员,所参与的部分是与合法社会工作一样最为普通的文员工作,在整个非法经营罪犯罪过程中情节显著轻微作用不大不、危害不大,不应认为是犯罪。其是被人蒙骗和利用才参与到这个犯罪活动的,如果连一个公司最基础的员工都要追责的话,按照这种打击宽度,那是不是所有在这个公司上班的员工,上至高管下至门卫、保洁员也要追责呢?这些人的客观行为上其实也是在从事帮助犯罪的活动,甚至是提供仓储租房屋的房东以及提供运输帮助的物流快递公司都要为此负责呢?刑法是具有谦抑性的,即刑法的适用要保持慎重态度,在能够通过其他法律行政法规规章处罚达到维护社会秩序的,则不轻易的动刑。

 

 

正如本文前面所提,李某是一个来自农村的孩子,在农村,销售、使用“电视锅盖”是最常见不过的,也是合法,在其没有被逮捕之日前可能都没有人告诉她这个是违法行为,其怎么也没有想到这竟然是比违法更可怕的犯罪行为。怎么到了城市这一切就变了,真的是“城市的水太深了”。在她日常生活经验意识中的合法行为到这里竟突然变成犯罪了。这是她的错吗?我想这不是她的错,不是她不认真学习真的,不是她降低了对自己学习社会法律常识的要求。这是谁的错?这是我们这个社会的错。正如我前面所说,非法经营罪是一个相对生僻的罪名,很大一部分的法学的科班生甚至是律师、法官、检察官都不怎么熟悉的罪名,非法经营罪构成行为模式不在刑法条文中明确,而是要再依据其他的行政法规的规定来判断。在网络发达的时代,相关非法经营罪的案件和判决报道又少得可怜,如果不是内蒙农民案,普通老百姓可能都不知知道还有这样的犯罪。这个时候我们的法律却要求一个普通老百姓对违法性认识提高到一个不合理的高度,这样的要求是不是太高了?刑法处罚犯罪不是要“闷声发大财”,刑法是要惩罚犯罪,但其本质是要保障人权和维护社会秩序的。如果不广而告之,如何起到法律的教育、预防、强制、评价、指引的价值作用。   

如果不是这次针对网络卫星电视广播地面接收设备的专项整治活动,直至今日这类行为可能还不会被认识到是犯罪,没有人为此被判刑处罚。所以这是我们社会的错,政府的普法,学校的教育,司法机关的犯罪普法宣传的错。

内蒙古农民王力军非法收购粮食的非法经营案最终是改判无罪了。正义终究还是来了,尽管它迟到了,但迟到的正义好过不正义,虽然其仍受到“迟到的正义非正义”主义的批判。但是这还是值得法律人高兴的,刑法的条文规定是冷冰冰的,但适用刑法条文的论证过程不再是机械的套用,而是更加注重融入有法治精神温度的社会价值评判的过程,让判决更加有温度,让民众更能接受,更能让老百姓在每一个案件中都感受到公平、正义。

惩罚犯罪和保障人权是刑法两个非常重要的作用,应该不分先后的。惩罚犯罪的目的为了维护社会秩序的。良好的社会秩序是保障人权的环境保障。如果为了惩罚犯罪而忽视保障人权,这一定缘木求鱼的,是本木倒置的。

对于李某的判决结果如何笔者不敢妄加判断,但笔者希望正义不再蒙羞,正义不再迟到了!

 

 

本文图片来源于网络

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君桂·重大刑事法务部

君桂重大刑事法务部广西君桂律师事务所创始合伙人伍辉律师创建,潘庆金律师为重大刑事法务部首席负责人。潘庆金律师,中南民族大学法学专业毕业,具有8年以上从事执业律师的经历,广西电视台综艺频道志愿律师团成员,广西日报社南国早报南国法援栏目律师团成员。本团队律师有多年政法工作经验,与立法、审判、检察、公安、司法等部门保持着良好的沟通和联系,能够及时迅速地了解案件的进展和变化,从而为当事人提供优质服务,为当事人提供极具个性化的法律解决方案。

 

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