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律师随笔

【君桂原创】在香港投资成立融资公司的风险评析之股东纠纷解决机

时间:2017-04-12 18:11     来源: 未知     编辑:管理员
 

 

 

 

背景

基于香港没有贸易屏障、资金流动自由、税率低、法制健全、国际金融中心等特点,当前有很多投资者或者企业家都会选择在香港投资成立公司或注资成为香港公司的股东,其中融资公司最为受欢迎,但也存在着诸多风险。   

上一次推送中我们介绍了法律适用及管辖的风险,本期我们将重点评析解决在港投资的股东纠纷的方式之调解及仲裁。

 

一般来说,公司股东之间发生纠纷一般有三种解决方式一是诉讼,二是调解,三是仲裁。如果以诉讼方式解决,由于涉及到香港及内地,对于一些法律适用或管辖、涉及到执行程序的提起,都面临着冗长繁复的程序及昂贵的费用,且由于融资公司的特殊性,公开诉讼可能导致商业秘密及敏感资料外泄。

 

何为调解

 

在内地,《民事诉讼法》中就有专门关于调解的规定,主要由法院进行调解,如调解成功则由法院制作调解书。但是在香港,法庭不会直接地参与调解。

香港《调解条例》(香港法律第620)201311日起生效。这个条例适用于在香港全部及部分进行的调解。在香港法律下,调解主要是指由一名或多于一名不偏不倚的个人组织双方进行调解,如能达成调解协议,则该协议的法律效力等同于任何一般的合约,也可以按照一般的合同法原则来执行该调解协议。

 

 

何为仲裁

如果调解不幸失败,股东也可以考虑在香港进行仲裁。香港《仲裁条例》(香港法律第609章)自2011年6月1日生效,其适用于在香港进行的仲裁。有关仲裁的规则程序,香港主要采纳了联合国国际贸易法委员会的《贸易法委员会国际商业仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW)的具体规定,并作出了一些变通及补充。这是国际上通行的仲裁规条,为来自不同国家和地区的人士所能接受。

仲裁的特点如下:
 

 

第一,香港仲裁与诉讼的其中一个区别,就是在仲裁时,双方可以自行挑选合适的仲裁员,而诉讼则不允许挑选审判人员。香港有众多符合资格的仲裁员能够运用多种语言(包括中英文),其中不少是具有处理涉及内地公司或相关商业纠纷知识和经验的大律师律师,根据大律师名册,香港现有大约80名大律师可以担任仲裁员。

第二,一般来说,在香港仲裁的程序与在香港进行诉讼的程序差不多,双方须事先交换有关申请文件;在聆讯时,如有事实争议,需要进入调查程序。故此在香港进行的仲裁,双方当事人往往会委托律师作为代表。

第三,香港现有多个仲裁机构,包括香港国际仲裁中心及中国国际贸易仲裁委员会香港仲裁中心。它们有不同的仲裁规则、服务设施及收费等。换而言之,在香港进行仲裁,也可以有不同的选择。

第四,由于仲裁裁决是一裁终决;而诉讼败诉则可以提起上诉。故仲裁可较省时及经济地解决纠。

仲裁是否能有效地解决股东之间的纠纷取决于在香港仲裁的裁决是否可在内地或其他地方被有效地执行。根据在1999年6月达成的《关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁决定的安排》(简称《安排》)的规定,内地人民法院应该执行在香港特区按仲裁条例所作出的裁决。内地法院是指被申请人住所地或者财产所在地的人民法院。此外,根据《纽约公约》,在香港作出的仲裁裁决也可以在140多个司法管辖区内被强制执行。

 

 

香港仲裁裁决在内地的执行

法律依据:香港回归后,为了妥善解决一国内两个不同法律区域之间的仲裁裁决相互执行的相关问题,1999年6月21日,中国最高人民法院与香港特别行政区的代表签署了《安排》,就内地和香港之间仲裁裁决相互执行的制度达成协议,对两地之间仲裁裁决相互执行的条件、程序以及适用的时间范围作出了规定,其中最大限度地保留了《纽约公约》中的相关规定。

如何申请:

自《安排》框架下两地仲裁裁决的相互执行,既不同于本地裁决的执行,也不同于外国仲裁裁决的执行,其所规定的执行条件比内地民事诉讼法和仲裁条例所规定的“国内仲裁裁决”执行条件,以及比香港仲裁条例所规定的“本地仲裁裁决”的执行条件更为优惠,对两地仲裁裁决相互执行提供了更加便利的条件。具体如下:

(一)关于管辖法院
在香港特区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。上述有关法院,在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院。被申请人住所地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区内的,申请人可以选择其中一个人民法院申请执行裁决,不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。被申请人的住所地或者财产所在地,既在内地又在香港特区的,申请人不得同时分别向两地有关法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时,才可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行仲裁裁决的总额,不得超过裁决数额。

(二)文书要求
申请人向有关法院申请执行在内地或者香港特区作出的仲裁裁决的,应当提交以下文书:(1)执行申请书;(2)仲裁裁决书;(3)仲裁协议。

(三)关于时限
申请人向有关法院申请执行香港特区仲裁裁决的期限依据执行地法律有关时限的规定(第五条),此处不再详细陈述。

(四)不予执行的情况

 

在内地申请执行的仲裁裁决,被申请人接到通知后,提出证据证明有下列情形之一的,经审查核实,有关法院可裁定不予执行:
(1)仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形;或者该项仲裁协议依约定的准据法无效;或者未指明以何种法律为准时,依仲裁裁决地的法律是无效的;
(2)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知,或者因他故未能陈述意见的;
(4)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内,或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的;但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时,裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行;
(4)仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之间的协议不符,或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的;
(5)裁决对当事人尚无约束力,或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。

有关法院认定依执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,则可不予执行该裁决。

内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益,或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策,则可不予执行该裁决。

 

 

如何实践

 

那么当股东纠纷产生后,该如何才能实现以调解或仲裁的方式解决纠纷呢?

律师提示:无论是调解或仲裁,都必须经过双方的同意。股东可以在出现纠纷后才同意以调解或仲裁的方式解决纠纷,若是仲裁则必须具备双方书面的协议,事实上由于出现了纠纷,实际上彼此较难达成协议。故此,十分重要的是,股东应在制订股东协议时考虑加入调解及仲裁的条款。有关条款应指明在出现任何股东争议时双方应先行进行调解,如调解不成则付诸仲裁。双方也应对相关调解及仲裁的细节作出规范,例如调解或仲裁的时限、适用法律、适用的调解或仲裁机构及规则、调解员或仲裁员的人数及如何选择以及有关费用该如何承担等。

 

本文图片来源于网络

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君桂·涉外东盟法务部

    

君桂涉外东盟法务部广西君桂律师事务所合伙人张宜思律师带领其他律师成员组建的团队。张律师英语水平八级,曾任职联合国工业发展组织华南投资中心,全英文工作环境担任翻译兼法务,专注于涉外法律研究,拥有丰富的涉外法律服务经验。

 

团队服务范围:国际贸易纠纷、海外购置不动产纠纷、涉外离婚纠纷、上市公司股东的移民和离婚事宜、制作、审核、修改中外文法律文件等。

 

本团队承办过马来西亚购置不动产案件、涉外离婚等多起经典涉外案例,具有丰富的涉外法律实务经验。团队自成立以来为建筑、投资、传媒、能源、商贸等多家行业、企业提供常年法律顾问,为客户在境外的法律纠纷中提供解决方案。

 

 

 

 

 

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